O Tema nº 1.068 do STF e a inconstitucionalidade na aplicação retroativa da tese
O Supremo Tribunal Federal, representa a mais alta corte, incumbida na defesa dos direitos fundamentais, sociais, constitucionais, humanos e na proteção do Estado Democrático de Direito.
As deliberações transitadas em julgados, oriundas das ações declaratórias de controle de constitucionalidade, onde, os Ministros e Ministra, apreciam a validade de lei ou ato normativo, possuem efeitos vinculantes conforme consignado no artigo 97 e artigo 102, § 2º da Carta Constitucional, apura-se:
“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. (...)
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”
Posteriormente a Lei nº 9.868/99, referendou a premissa:
“Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.”
Ensejo da Súmula Vinculante nº 10 editada pela Suprema Corte, a qual, aduz:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”
No entanto a Emenda Constitucional nº 45/04 é cristalina ao dispor que “após reiteradas decisões sobre matéria constitucional”, o Supremo Tribunal Federal, poderá editar súmula com “efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” em concordância com a redação do artigo 103-A da Constituição da República, observa-se:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”
Ou seja, não há previsão de efeito vinculante de resolução proferida em recursos, deliberadas e fixadas nas teses ocasionadoras de temas de repercussão geral, se não existe a sumula referente a matéria. Somente existirá vinculação das definições ensejadas de ações de controle de constitucionalidade. O Recurso Extraordinário é remetido ao Supremo Tribunal Federal, a fins de uniformizar a interpretação advinda da Constituição da República, similarmente, o Recurso especial é direcionado ao Superior Tribunal de Justiça com locomoção a uniformização das convicções federais conforme descrito no art. 102, inciso III e art. 105, III ambos da Constituição Federal, verifica-se:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal." (...)
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”
Os veredictos ocasionados em razão dos pleitos reivindicatórios extraordinários devem ter por base Constituição Federal e respeitar os princípios constitucionais, ensejando maior harmonia, igualdade e segurança jurídica.
O doutrinador San Tiago Dantas em contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo na “Revista Forense, v. 116, p. 357-367, Rio de Janeiro, 1948, Igualdade perante a lei e due process of law”, nos leciona a singularidade da igualdade:
“Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral. Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a tarefa do órgão do Poder Judiciário.”
Exemplificando, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 843.989 PR azo ao Tema nº 1.199, os Ministros da Suprema Corte, realizaram o controle de constitucionalidade e modulação de efeitos da Lei nº 14.230/21 (alterou a Lei nº 8.429 de 2 de junho de 1992, a qual, dispõe sobre improbidade administrativa) decidindo pela não irretroatividade benéfica da legislação, nos casos de processos judiciais transitados em julgado, ordenando a não incidência da norma, com destino a não violar a eficácia da coisa julgada, assegurando desde modo o delineado, no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, observa-se:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”
A resolução proclamada no Recurso Extraordinário nº 1.235.340 SC, móbil ao Tema nº 1.068 pelo STF, não pode retroagir para prejudicar ocorrências pretéritas a cognição, pois, apesar de ser uma decisão colegiada tomada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, de modo algum há efeitos vinculatórios, ao ponto que, a tese restou solidificada no Recurso Extraordinário e não advinda de ações diretas de constitucionalidade, vedando assim o efeito de vinculação automático disposto no artigo 97, artigo 102, § 2º, artigo 103-A todos da Constituição Federal, na Lei nº 9.868/99 e Súmula Vinculante nº 10 do STF.
O impedimento de retroceder ordenações penais deslocou-se tratado inicialmente no Congresso Continental em 1.774, logo em seguida na Constituição dos Estados Unidos no ano de 1.787, quando moveu-se adotada a irretroatividade penal na Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão no período de 1.789 (modelo de democracia) e nos códigos penais posteriores.
No nosso País, o legislador nunca deixou vedar expressamente a irretroatividade das normas penais e processuais penais, mesmo durante o lapso de Império (menos no regime ditatorial do Estado Novo) como grafado no art. 179 da Constituição Federal de 1.824.
Na Constituinte de 1.934, além de impedir o retrocesso punitivo, também determinou a aplicação da lei mais benéfica, gerando uma estabilidade social, impondo limites ao poder estatal e garantindo a efetivação o devido processo legal, legalidade, irretroatividade, intervenção mínima, dentre outros.
O direito de punir Estado tem dois fundamentos, quais seja, a imposição do castigo ao infrator da lei (pura e simples, do sofrimento, pois a pena é algo amargo, ou gravoso) e o evitar a reincidência delitiva (caráter didático, profilático, recuperador, no plano individual).
A qualquer pessoa que errar, deve se dar a chance de pagar, aprender e recomeçar.
A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988 é hierarquicamente superior a qualquer sapiência, legislações e veda o retrocesso punitivo em matéria penal de forma expressa no art. 5º, XL, confirma-se:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”
A Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84), igualmente, coadunando-se com a Constituição da República, determinar a aplicação das leis e jurisprudências mais brandas em concordância com o texto do artigo 66, I, comprova-se:
“Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;”
Não há como incidir a prisão imediata, aos fatos ocorridos do antes do Tema nº 1.068 do STF, nem as ocorrências anteriores a Lei nº 13.964/19, porque, ofende diretamente a irretroatividade da lei penal, garantida categoricamente pela Lei Maior, similarmente, fere o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade firmados nas cláusulas pétreas, pilares da democracia.
