A Pejotização e a Constituição da República
Os direitos sociais e trabalhistas são os fundamentos do Estado Democrático de Direito, instituído pelos representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil no dia 05 de outubro de 1988 de acordo com art. 1º, inciso IV, observa-se:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”
A base da nossa democracia inclusive é protegida por cláusula pétrea consoante ao descrito no art. 60, § 4º, inciso IV da Carta constitucional, apura-se:
“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
IV - os direitos e garantias individuais.”
As singularidades laborais foram taxadas na nossa Lei Maior com destino as melhorias das condições sociais aos trabalhadores rurais e urbanos, visando uma sociedade mais justa e igualitária.
No entanto o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 331, a qual originariamente consignava:
“Súmula nº 331 do TST – I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário; II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
A frente da indicada Súmula a Associação Brasileira do Agronegócio interpôs a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a qual, enumerou-se 324 do Distrito Federa. Julgada procedente, nos termos da emenda a seguir retratada:
“Ementa: Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado. (ADPF 324, Relator(a): Luis Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 30-08-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019)"
Todas as decisões das Suprema Corte, oriundas de feitos de controle de constitucionalidade normativos, ostentam efeitos vinculantes nos termos do art. 102, § 2º da Constituição Federal, comprova-se:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”
Após, o ínscio I da Súmula nº 331 do Órgão Jurisdicional Trabalhista também foi revogado, em razão da perca de eficácia, adiante da sanção da Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017.
Quando há a existência de recursos repetitivos de matéria iguais, inerentes a questões constitucionais, há o reconhecimento de repercussão geral.
A tese resultante do apreço desses pleitos revisionais constitucionais, padronizará determinada temática e possibilitará, se for erudição do Excelso Supremo Tribunal Federal, a edição de súmula vinculante inerente ao teor definido.
O Recurso Extraordinário nº 958.252 de Minas Gerais, direcionou-se causa de deliberação ante o reconhecimento da relevância proposição pelo Plenário da Suprema Corte, local em que, os Julgadores e Julgadora convenceram-se pela licitude da contratação por duas pessoas jurídicas ou não, podendo ser de diferentes ramos de atividade, a fins de dividir os labores, desde que, mantida a solidariedade entre as firmas, fixando a o conteúdo da forma a fio produzida:
“Tema nº 725 – STF: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”
Sobejou resolvido pelo Supremo Tribunal Federal no citado Tema nº 725, o qual, resumidamente firmou a licitude da terceirização, existência de solidariedade nas responsabilizações nas contratações e eventual existência de celebração de tratados terceirizados com características de emprego e não de prestação de serviço (subordinação direta com a tomadora, por exemplo) serão considerados fraude, podendo, a Justiça do Trabalho reconhecer o vínculo empregatício e não empresarial.
Depois de solidificado na revelada cognição, o Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.532.603 do Paraná interposto face a Empresa Prudential Do Brasil Seguros S/A, encadeou controvérsias acerca da “pejotização” inaugurando o Tema nº 1.389 pelo Supremo Tribunal Federal.
A pejotização é abuso de terceirizar, ou seja, contar-se um microempreendedor ou franquia com destino a repartir o ofício, porém na mais é que uma relação empregatícia, mesmo se tratado de pacto entre pessoas jurídicas. Essa prática é inconstitucional, pois, veda ao contratado direito sociais e previdenciários além de permitir o não pagamento de inúmeros tributos.
Necessário é compreender que nem toda relação de trabalho é vínculo trabalhista. Existe prestação de serviços, empreitada, empreiteiros, dentre outros.
Emprego é atividade, exercida habitualmente, permanente, medidante salário, dentre outros quesitos previstos em norma.
A relação empregatícia só se caracteriza quando os requisitos normativos estiverem presentes.
Atualmente muitas companhias, contratam microempreendedores, objetivando a redução de valores fiscais, desoneração encargos tributários, trabalhista e previdenciários, o que demostra total desconhecimento de políticas públicas para incentivar a contratação de pessoas dentro do regime celetista.
A nossa Carta Constitucional já previa a ocorrência desta prática e cedeu aos trabalhadores sem vínculo trabalhistas os mesmos direitos do que ostenta os vinculados celetistas ao assegurar no art. 7º, prova-se:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.”
Insta salientar que a terceirização, flexibilizando as formas de produção, mas, não deixou se amparar o texto constitucional.
A Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no inciso I, não ostenta mais eficácia, em razão da anunciada lei e adiante das resoluções tomadas pela Suprema Corte serem vinculativas a todos os Órgãos do Poder Judiciário.
Entretando a definição a ser consolidada na tese móbil ao Tema nº 1.389, não terá as aplicações vinculatórias como a Arguição De Descumprimento De Preceito Fundamental nº 324 do Distrito Federal, tão somente ocorrerá uma abertura para sumular o deliberado e padronizará uma forma de julgar.
Nesse sentido, caso haja todos as obrigações do contratante ao contratado prescrita na legislação, as quais, caracterizam uma relação de emprego, há fraude, além da existência de relação de trabalho, podendo o Tribunal de Justiça do Trabalho, reconhecer os laços de todos os estabelecimentos envolvidos na relação de trabalho, vez que, deixa de ser ligação empresarial e passa a ser um vínculo trabalhista.
Em uma democracia a preponderância e da Constituição.
Támita Rodrigues Tavares
